La regulación del trabajo en las plataformas digitales

La regulación del trabajo en las plataformas digitales

Fecha: diciembre 2021

Laurentino J. Dueñas Herrero*

Plataformas digitales, Laboralidad, Regulación, Trabajo digital, Derechos laborales, Diálogo social

Panorama Social, N.º 34 (diciembre 2021)

Las nuevas formas de empleo que ha generado la economía digital, y más concretamente, la “economía de las plataformas”, plantean problemas de regulación de derechos laborales. Los trabajadores que prestan sus servicios para las empresas que operan a través de estas plataformas asumen los costes del servicio, empleando infraestructuras y medios de producción propios, y percibiendo una prestación económica en función del número de servicios realizados. En España, los tribunales han tenido que resolver, caso a caso, las denuncias de estos trabajadores, generando pronunciamientos diver­sos sobre las fronteras de la laboralidad y la no labora-lidad en las plataformas digitales, hasta que el Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 25 de septiembre de 2020, declaró la laboralidad. Posteriormente, en 2021 se ha avanzado en la construcción institucional de los derechos digitales laborales mediante la consecución de un acuerdo social y la aprobación de legislación especí­fica en virtud de la cual se ha introducido en el Estatuto de los Trabajadores la presunción de laboralidad como herramienta para reducir la incertidumbre o inseguridad jurídica de estos trabajadores.

1. EL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA EN EL ÁMBITO LABORAL

El advenimiento de la digitalización com­porta nuevas formas de empleo que han llegado a todos los sectores de la economía mundial y ha impactado principalmente en el trabajo de la industria y de los servicios. Dentro de estos últi­mos ha afectado a las relaciones laborales y a las condiciones de trabajo en los llamados “nego­cios disruptivos”, vinculados, sobre todo, a la economía de plataformas. Las características comunes de la prestación de servicios en la eco­nomía colaborativa, concretamente en el marco de las plataformas virtuales, son las siguientes: 1) la contratación y prestación del servicio con­lleva la participación de tres partes diferencia­das: el usuario, la plataforma y el profesional o proveedor; (2) el uso de internet; 3) la globalidad; 4) el carácter intersectorial; 5) la configura­ción de un sistema de “reputación online”; 6) el difícil encaje jurídico dentro de los parámetros clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo (Martínez, 2018: 49).

En todo caso, no puede omitirse que bajo la denominación de “economía de pla­taformas” se agrupa una enorme variedad de actividades de distinta naturaleza organizativa. Algunas son fáciles de identificar (plataformas de transporte de personas o de reparto de ali­mentos o de mercaderías), pero “el fenómeno del crowdworking sigue siendo “la cara oculta de la luna” (Miranda, 2019: 180). Y así es, por­que la economía colaborativa es presa de una fuerte “ambivalencia intencionada”; de un lado, se presenta como una red entre iguales y libera espacios de la mercantilización de la presta­ción de ciertos servicios; pero, por otro lado, también incluye iniciativas empresariales que, haciendo uso de las plataformas virtuales, pre­tenden el beneficio empresarial, dotándose de un número de trabajadores (autónomos/subordinados) para la prestación del servicio (Trillo, 2017: 430-431)¹.

Lo mejor, para evitar equívocos con deno­minaciones como “economía colaborativa” o sharing economy, es llamar a las cosas por su nombre y hablar de platform economy o eco­nomía de plataformas, evitando así califica­ciones que puedan tener un impacto positivo o negativo en el ideario colectivo sobre lo que hacen o dejan de hacer estas empresas online (Rodríguez, 2019: 60). En concreto, las platafor­mas digitales ocupan un sector en aumento de la economía colaborativa, tanto por su creciente importancia como por su impacto potencial en el mercado de trabajo, y pueden desempeñar un papel significativo en la creación de empleo, lo que no deja de ser una prioridad política urgente para la Unión Europea, pero también plantean preocupaciones sobre su regulación, la calidad del trabajo y los derechos de los tra­bajadores (Celikel et al., 2016: 10).

El crecimiento y la proliferación de este tipo de prácticas de negocio se debe, sin duda, a la combinación de tres factores interrelacionados: la crisis económica, la expansión de redes sociales y avances tecnológicos, así como los comportamientos colaborativos a través de internet. Además, parece claro que la economía colaborativa busca continuamente situarse en espacios de «desregulación», ya sea en el orden fiscal, administrativo o laboral, a fin de abaratar costes y eludir responsabilidades con respecto a quienes prestan servicios para las plataformas. Este nuevo tipo de economía trata de colocarse, como acertadamente ha sido expresado, en un espacio «virtual» ajeno al Derecho en general y al Derecho del Trabajo en particular (Ramos, 2018: 1). Hasta ahora, los trabajadores que prestan sus servicios para estas plataformas suelen asu­mir los costes del servicio, emplean infraestruc­turas y medios de producción propios (teléfono móvil, moto, bicicleta, etc.) y perciben una pres­tación económica directamente relacionada con el número de servicios realizados, pero carecen de una auténtica organización empresarial propia y autónoma, ya que no pueden determinar los términos y las condiciones del servicio que ofrecen ni fijar los precios (Martín, 2020: 95).

La extensión de la economía de los ser­vicios ha jugado un papel absolutamente rele­vante en la proliferación de este tipo de oferta digital en el mercado global. Las dudas surgen si se realiza una actividad o se presta un ser­vicio en una economía bajo demanda, que es cuando se presentan más zonas grises para el Derecho del Trabajo (Álvarez, 2017: 50-53). Y, como se ha manifestado, el encaje jurídico de este nuevo tipo de realidades laborales resulta de difícil configuración; especialmente las varia­bles relativas a tiempo de trabajo, lugar o centro de trabajo y modo de la prestación se encuen­tran particularmente “alteradas” en el trabajo para plataformas digitales (Ramos, 2018: 2). Su vertiente positiva es la flexibilidad en la ejecu­ción de la prestación laboral y el favorecimiento de la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral. Por el contrario, entre los ries­gos asociados a este trabajo están: la invasión de espacios vinculados a la intimidad personal y familiar, por una parte, y el perjuicio efectivo para la conciliación de la vida personal y laboral, por otra, que contribuye a consagrar roles de género y particularmente las tareas de cuidado de las mujeres (Cardona, 2020: 110).

No por casualidad, se está produciendo un resurgimiento del eterno debate entre tra­bajo subordinado y trabajo autónomo, si cabe, con ciertas novedades, que se concentran en factores que se retroalimentan, como la implantación de cambios en la organización de la empresa que permiten formas de externalización productiva, real o aparente, acudiendo a mecanismos de contratación no laboral en la frontera entre trabajo subordinado y trabajo autónomo (Cruz, 2018: 14-15). Estas empresas digitales necesitan garantizarse un nivel impor­tante de flexibilidad en el modo de desarrollo de su trabajo y en ellas se propicia una significativa devaluación de las condiciones económicas de trabajo y de protección social. Es decir, la via­bilidad del modelo de negocio, en los términos en los que se ha planteado y desarrollado hasta ahora, depende de la existencia de unos altos niveles de precariedad laboral (Morón, 2019: 165). Como se analizará más adelante, las tec­nologías digitales han sido aprovechadas por empresas de servicios que actúan en el ámbito de plataformas digitales y han creado un tipo de empleo con especial deriva hacia el trabajo autónomo, pero en un espacio que no es ajeno al trabajador subordinado (Cruz, 2018: 17-18).

Este nuevo modelo de organización del trabajo se cimenta sobre los pilares de la hiper-vigilancia laboral, por un lado; y también, por otro, de la sobreexplotación de los tiempos de rendimiento productivo, que acaba convirtiendo en líquida la separación entre la vida personal y el trabajo (Baz, 2021b: 21). Se puede afirmar que el crecimiento del empleo atípico es una constante desde las décadas finales del pasado siglo y que ha cobrado nuevo impulso por la innovación tecnológica; además, sus efectos en la tendencia a la polarización del empleo se traducen en una pérdida de derechos indivi­duales y colectivos de los trabajadores (Casas, 2020: 75).

Sin duda, estamos en presencia de un nuevo modelo de organización productiva que, a pesar de ser imprescindible, no puede pasar por alto los derechos laborales y de protec­ción social de quienes desarrollan su actividad en las distintas empresas creadas al amparo de la Industria 4.0, porque se requiere que el tra­bajo organizado en los negocios disruptivos se realice en unas condiciones dignas, ya que las tecnologías digitales en el ámbito laboral incor­poran un potencial de cambio y mejora de las condiciones de vida para las personas, siempre que no se conviertan en un mero recurso orga­nizativo destinado al abaratamiento de los cos­tes de producción (Trillo, 2021: 23).

En definitiva, si la economía de las pla­taformas es el camino a seguir, ha llegado el momento de ofrecer un nuevo marco de rela­ciones laborales que concilie los derechos de los trabajadores con las necesidades de un nuevo modelo de empresas basadas en una “eco­nomía compartida y líquida” (Alemán, 2016: 603). Desde la sensibilidad propia del Dere­cho del Trabajo, deben ponerse las bases para garantizar que, lo que se conoce como “eco­nomía colaborativa” no acabe transformándose en una auténtica manifestación de “economía escapista” del Derecho Laboral, que debe aban­donar cualquier neutralidad e implicarse en el examen de cada manifestación de la econo­mía colaborativa para impedir todo intento de aprovechar la (inicial) ausencia de respuesta del legislador (García Quiñones, 2018: 140-141). Sin embargo, hay un sector doctrinal contrario a la laboralización de estas formas de prestación y que emparentan la actividad por cuenta propia con la descentralización productiva, pues con­sidera que, si no concurren todos los elemen­tos propios de la dependencia jurídica, no son calificables como relación laboral. En realidad, esta corriente de opinión impide la expansión del Derecho del Trabajo, dada su importante cobertura de derechos sociales, a estas “nuevas realidades laborales” (Pérez Capitán, 2019: 37).

La digitalización coincide con una mayor atención a las “paradojas organizativas”; así, paradójico es que la mayor afluencia económica de los años noventa no se haya traducido en una mayor calidad del trabajo en Europa; paradójico resulta que los análisis sobre digitalización se hayan concentrado en la potencial automatiza­ción y la emergente “uberización” del empleo, aunque la economía de las plataformas suponga todavía una porción muy pequeña del mercado de trabajo; y se olvidan dinámicas mucho más generalizadas, como la intensificación del tra­bajo, que parecen condicionar, cada vez más, la salud de todos los trabajadores (Pérez Zapata, Álvarez Hernández y Revilla, 2020: 169).

Cualquier modelo de interpretación cien­tífica sobre los efectos sociales y organizativos de la Cuarta Revolución Industrial y la digitalización del trabajo implica apostar por decisio­nes de reorganización productiva alternativas y por la entrada en un proceso de negociación tecnológica. La opción social, gubernamental y empresarial por un modelo de digitalización de sustitución orientará los procesos de digitalización hacia la precariedad (desempleo, bajos salarios, condiciones de trabajo degradadas o autónomos “forzados”), mientras que invertir en un modelo de digitalización de integración supone apostar por una “domesticación” social de una digitalización más equitativa (Lahera, 2019: 253-266). Con todo, se puede afirmar que nos enfrentamos a un escenario mucho más complejo en el funcionamiento del mercado de trabajo, porque las normas, las políticas y las instituciones centrales del sistema de relaciones laborales imperantes a lo largo del siglo pasado manifiestan cierto grado de agotamiento y una acusada debilidad en lograr una adecuada gobernanza del trabajo, que requiere del juego combinado de estos tres elementos: globaliza­ción, cambios tecnológicos y nuevas formas de organización del trabajo y de la empresa (Cruz, 2020b: 135).

2. LA IMPRESCINDIBLE HERRAMIENTA DEL DIÁLOGO SOCIAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO DEL TRABAJO DIGITAL

Las consideraciones hasta aquí apuntadas nos llevan a pensar que el proceso de construc­ción de lo que se puede denominar el “Derecho Digital del Trabajo” no es fácil, pues lo digital no es solamente el trabajo que se presta (“tra­bajadores digitales”), sino también, los medios de producción y de control de la actividad laboral de los trabajadores en actividades tradicionales afectadas por la globalización digital (Rodríguez-Piñero Royo y Calvo Gallego, 2020: 1450). En realidad, el nuevo Derecho Digital y el viejo Derecho del Trabajo han partido de dos objetivos distintos. El llamado Derecho Digital tiene un trasfondo de promoción o facilitación del proceso inexorable y progresivo de digitali-zación. Por su parte, el Derecho del Trabajo ha tratado de asegurar en el contrato de trabajo, desde la perspectiva de los derechos fundamen­tales, el respeto de la privacidad, la intimidad y el secreto de las comunicaciones para salir al paso frente a formas abusivas de control y vigi­lancia del lado empresarial (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2020: 1236).

Los instrumentos que han de utilizar los Estados no son otros que las normas, “un conjunto de normas mínimas” sobre el asegu­ramiento de los niveles básicos de salarios, el acceso a la formación y la promoción, y la pro­tección social. Ahora bien, la inserción en los ordenamientos laborales de los pactos y de los acuerdos sociales es imprescindible para supe­rar el empleo precario y garantizar a los trabaja­dores un trabajo digno. Ningún país europeo ha acogido un modelo de flexibilización no gober­nada por el Estado, por la ley laboral y por los interlocutores sociales (Casas, 2015: 712). Aun­que resulte una obviedad, el resultado final de las reformas laborales no es el mismo cuando se efectúan en el marco del diálogo social. Aun cuando no haya al final acuerdo, el diá­logo social deja un poso, que en parte siempre provoca matices de corrección en la inicial pro­puesta gubernamental y, a la postre, permite una mayor efectividad en la aplicación práctica de las reformas acometidas (Cruz, 2020b: 20). El diálogo social –con mayor o menor grado de institucionalización– puede cumplir un papel importante en la gobernanza de las relaciones de trabajo porque da lugar a un “intercambio político”, donde las grandes organizaciones de intereses intervienen en el proceso de adopción de decisiones de gobierno con un coste; tam­bién lo asumen los sindicatos, que no escapan al coste potencial sobre su propia identidad colectiva, pues provoca relaciones de tensión con los miembros de la base, así como pérdida de influencia sobre los mismos e incluso de afi­liación (Moreno, 2019: 249).

Las relaciones laborales en los procesos productivos digitalizados se vienen desarrollado con importantes lagunas reguladoras, aunque la permeabilidad de los cambios tecnológicos exigiera la presencia de la norma para supe­rar la inseguridad jurídica. La inserción en los ordenamientos laborales de estas formas de tra­bajo atípicas, “su cobertura por las legislacio­nes laborales, su ‘tipicidad’, en otras palabras, es imprescindible para que no se conviertan en empleo precario, pudiendo requerir normas nuevas para que estas nuevas formas de empleo estén cubiertas y garanticen a los trabajadores un trabajo digno” (Casas, 2017: 872). La posi­ción garantista de los derechos tradicionales y de los derivados directamente de la digitalización es más efectiva desde la ley, porque sin unas normas mínimas de carácter social, todo quedaría a la negociación, y el éxito dependería de la fuerza de los interlocutores sociales y de sus instituciones representativas.

El ordenamiento jurídico laboral no podía quedar al margen de un nuevo modelo de negocio y de actividad que cae bajo el concepto general de “economía colaborativa” (Martín Rodríguez, 2020: 95) y que ha pretendido huir y alejarse de la disciplina laboral para entrar en el campo del régimen del trabajo autónomo, arguyendo como singularidades el control del trabajador sobre sus tiempos de trabajo y el escenario digitalizado y colaborativo de la prestación de servicios (Garrido, 2017: 230). A mayor abundamiento, la falta de regulación laboral de esta nueva realidad social y econó­mica estaba causando importantes perjuicios a un colectivo de trabajadores desprovistos de la más básica protección social (Martínez Escribano, 2018: 59). En otras palabras, nos estábamos acostumbrando a presenciar que la ausencia de actividad legislativa o, en algunos casos, que el activismo judicial llevará a buscar en los tribunales soluciones que requerirían de un tratamiento normativo adecuado. Y ello, a pesar de que los tribunales venían indicando que el actual aparato normativo era suficiente para resolver los casos concretos, lo que ha que­dado parcialmente desmentido por la propia circunstancia de que, con los mismos hechos, tribunales distintos han llegado a conclusiones distintas (Morón, 2019: 164).

Cuando se defiende el reforzamiento del papel de los sujetos colectivos, se entiende que se trata del refuerzo del diálogo social y del poder institucional de los interlocutores socia­les, pero esto no significa que los representantes del poder político se descarguen de su respon­sabilidad. Por ello, aunque sin apremio alguno y con cautelas, el Parlamento Europeo alentó a la Comisión a regular las nuevas formas de empleo en colaboración con los interlocutores sociales. El Parlamento instó a normar un importante sector desregularizado o con lagunas en la regulación, pidiendo las directrices necesarias a la Comisión Europea, así como a los Estados miembros y a los interlocutores sociales para que pusieran en práctica sus recomendaciones y regularan las “plataformas colaborativas”, de cara a garantizar mayor seguridad jurídica res­pecto de los modelos de “empresa colaborativa” y una protección suficiente a los derechos de los trabajadores que prestan servicios a través de plataformas virtuales². Asimismo, el Parlamento subrayó la importancia fundamental de tutelar el derecho de los trabajadores a organizarse y el derecho a la acción y a la negociación colectiva, de conformidad con la legislación y la práctica nacional. A pesar de estas solicitudes parlamen­tarias, los derechos sindicales permanecen casi completamente descuidados para los trabaja­dores subordinados, totalmente ausentes para los trabajadores por cuenta propia y los diversos documentos que componen el Pilar Europeo de los Derechos Sociales se limitan a propo­ner de nuevo una versión económica de gobernanza compatible con la flexiseguridad (Serrano y Borelli, 2017: 252-253).

Lo cierto es que se necesita la fijación de unos suelos laborales (homogeneizadores de los estándares de trabajo) que deben ser respeta­dos internacionalmente, si bien, atendiendo a las diferenciadas realidades nacionales; por ejemplo, con carácter regional, hay que destacar la presentación del Pilar Europeo de Derechos Sociales, en cuyo desarrollo se vincula la pro­puesta de Directiva relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, la propuesta de Recomendación rela­tiva al acceso a la protección social para los tra­bajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia, o la propuesta de crear una Autoridad Laboral Europea; o bien, con referen­cia a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sus estándares internacionales sociales en torno al “trabajo decente”. Recientemente, la Declaración de Naciones Unidas de la Agenda 2030 sobre Trabajo Decente y Desarrollo Sos­tenible ha instado a los Estados a que se abs­tengan de promulgar y aplicar unilateralmente medidas económicas, financieras o comercia­les que no sean compatibles con el derecho internacional y la Carta de las Naciones Unidas (Fita y Nahas, 2019: 1027-1030). Sin duda, la regulación debe tener un alcance internacio­nal unificador y una buena vía para aprobar una reglamentación común mundial podría ser a través de un convenio o recomendación de la OIT.

En el ámbito regional europeo, como se ha indicado, lo propio es la aprobación de una directiva específica de “condiciones laborales justas en las plataformas digitales”; es decir, una nueva regulación protectora del trabajo atípico de plataformas, que también se justifica por la necesidad de garantizar que las empresas puedan competir en el libre mercado en condi­ciones de igualdad (Mella, 2019: 92-93). La UE podría legislar en esta materia; por ejemplo, por la vía del artículo 153.1.b del Tratado de Fun­cionamiento de la Unión Europea (TFUE), si se quieren regular únicamente las condiciones de trabajo. Su uso, no obstante, exigiría un pro­nunciamiento específico por parte de la Unión de que las personas que trabajan en la econo­mía de plataformas son trabajadores en el sen­tido de la jurisprudencia emanada desde el caso Lawrie-Blum. Incluso, la UE, de forma audaz, podría acudir al artículo 155 TFUE y aprobar una directiva que creara un suelo mínimo de dere­chos para las personas que trabajan en la eco­nomía de plataformas, con independencia de su categorización jurídica nacional. Se respetarían así las competencias nacionales, se garantizarían los derechos y se respondería de forma suprana­cional a una situación supranacional (Miranda, 2019: 181).

En nuestro país se ha contado con el diá­logo social para esta necesaria regulación y, al tiempo, se ha dado entrada a la negociación colectiva para su correcta implementación. En la construcción institucional de los derechos digitales laborales de los trabajadores, tanto en España como en Europa, ha resultado de gran interés el Acuerdo Marco Europeo sobre Digitalización, de 22 de junio de 2020, una ini­ciativa independiente y resultado de las negocia­ciones entre los interlocutores sociales europeos como parte de su sexto programa de trabajo plurianual para 2019-2021. En el contexto del artículo 155 TFUE, este acuerdo marco europeo independiente comprometió a los miembros de BusinessEurope, SMEunited, CEEP y CES (y al comité de enlace EUROCADRES/CEC) a pro­mover e implementar instrumentos y medidas, cuando fuera necesario a nivel nacional, secto­rial y/o empresarial, de conformidad con los pro­cedimientos y prácticas propios de la gestión y el trabajo en los Estados miembros y en los paí­ses del Espacio Económico Europeo. Las partes firmantes también invitan a sus organizaciones miembros en los países candidatos a implemen­tar este acuerdo en un plazo de tres años a par­tir de la fecha de su firma (Baz, 2021a: 439).

3. INTERVENCIONES LEGISLATIVAS DE URGENCIA EN ESPAÑA

Actualmente, menos de la mitad de los Estados miembros de la Unión Europea han tomado medidas directamente relevantes para solventar el problema del trabajo en las plata­formas digitales. Algunos países –entre ellos, España– han considerado oportuno la intro­ducción de la presunción de laboralidad como herramienta para reducir la incertidumbre o inseguridad jurídica. La situación ha llevado a la Comisión, de conformidad con el artículo 154.2 TFUE, a consultar a los interlocutores sociales sobre la necesidad y la posible oportu­nidad de actuación de la UE en este ámbito. En el documento de la Comisión se enfatiza que los algoritmos a menudo carecen de supervisión humana y pueden conducir a decisiones irres­ponsables y potencialmente discriminatorias. Por ello, la Comisión pretende promover la inter­vención humana en los procesos automatizados de toma de decisiones sobre las relaciones labo­rales y su supervisión (Borelli y Ranieri, 2021: 39-40). Posteriormente la Comisión ha exami­nado las opiniones expresadas por los interlocu­tores sociales y puesto en marcha una segunda fase de consulta a los interlocutores sociales de conformidad con el artículo 154.3 TFUE.

Es necesario superar la inseguridad jurí­dica creada por los problemas de articulación jurídica que están generando los dos fenóme­nos productivos que van de la mano: digitalización y economía de plataformas. Y la hipótesis de partida es la necesidad objetiva de adapta­ción del Derecho del Trabajo para encauzar ade­cuadamente el desarrollo de un nuevo modelo económico que exige intervenciones de actores con capacidad reguladora en el mercado de tra­bajo (Rodríguez-Piñero Royo, 2017: 128). De lo manifestado se deduce la conveniencia de abrir un proceso de concertación social o legislación negociada porque el fenómeno de la concerta­ción es una buena forma de integración entre los dos grandes poderes operantes en el marco del sistema de relaciones laborales, el poder normativo del Estado y el poder jurídico-social de la autonomía colectiva.

3.1. Los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales (Real Decreto Ley 9/2021)

Según la OIT y el Parlamento Europeo, el desarrollo de nuevas formas de empleo (conse­cuencia del consumo colaborativo, de la digitalización y de la automatización), ha producido, entre otros muchos, dos efectos: 1) se han des­dibujado los límites entre el empleo por cuenta ajena y el autónomo (por lo que el legislador español ha reaccionado ante el intencionado mensaje de que los cánones laboralistas, las reglas de siempre, subordinación y ajenidad, “ya no servían”; 2) se ha favorecido el incremento de empleos atípicos con proyección negativa en el difícil equilibrio entre la vida privada y labo­ral, lo que tiene un efecto perjudicial particular­mente sobre las mujeres (Casas, 2017: 872). Sin embargo, el esquema de la prestación de servi­cios en las plataformas digitales no es en modo alguno desconocido para el Derecho del Trabajo español; antes bien, reproduce de forma casi literal aquella que tiene lugar en las relaciones laborales externalizadas, con el añadido de que permite reducir al máximo el riesgo empresarial y el hecho de que consigue –como efecto inme­diato– una invisibilidad jurídica del trabajo por cuenta ajena a partir de la aparente inexistencia del sujeto empresarial (Trillo, 2016: 68-69).

Desde aquí se abre un haz de posibilida­des reguladoras. En fin, parece razonable la con­sideración de que estos nuevos escenarios no pueden operar en un marco de absoluta liber­tad o de alegalidad, y que, consiguientemente, resulta exigible una intervención reguladora. La dificultad estriba en delimitar hasta dónde lle­gar o cómo ordenar estos ámbitos para conse­guir un necesario equilibrio entre los intereses y las expectativas en juego. En consecuencia, hay que analizar si se debe intervenir y, en su caso, cómo o con qué alcance (Garrido, 2017: 210-213). Nada impide que el trabajo en la eco­nomía digital se regule –ya sea a nivel legisla­tivo y/o convencional– a fin de establecer los derechos básicos que hagan posible un trabajo decente. La huida del ámbito laboral no consti­tuye un proceso inevitable, sino que puede ser contenida e, incluso, regulada. Se trata de una decisión de naturaleza política, y la cuestión central reside en determinar si el Derecho del Trabajo ya brinda una protección suficiente o si, por el contrario, su ámbito de cobertura y/o sus mecanismos de protección resultan insuficien­tes en el marco de la economía digital (Serrano, 2017: 34-35). Es más, ya se venía aceptando que al sector del “Derecho digital” le eran de aplicación las regulaciones generales, y la dis­cusión se trasladó a otro plano: si debían o no adaptarse estas para acomodarlas a sus parti­cularidades; o si era necesario elaborar otras ad hoc (Rodríguez-Piñero, 2017: 201). Así, y con el objetivo de evitar que las empresas con ánimo de lucro utilizaran de forma abusiva las plata­formas de empleo y trabajo, y al mismo tiempo realizaran prácticas ilegales, se impuso la nece­sidad de una regulación (Castelllano, 2017: 271-273).

Entre los instrumentos que han de utilizar los Estados para esta regulación se encuentra la opción por un conjunto de normas mínimas sobre: el mantenimiento de las oportunidades de entrada en el mercado de trabajo, el asegu­ramiento de los niveles mínimos de salarios, el acceso a la formación y la promoción, y la protección social. Asimismo, los Estados han de garantizar que los sistemas de seguridad social cumplan sus funciones en las nuevas formas de empleo atípicas (Casas, 2017: 874-875). Ade­más, se subrayó la importancia fundamental de tutelar los derechos de los trabajadores en el sec­tor de los servicios colaborativos, en primer lugar, el derecho de los trabajadores a organizarse y el derecho a la acción y a la negociación colectiva, de conformidad con la legislación y la práctica nacional (Serrano y Borelli, 2017: 252-254)³.

De nuevo se exigieron cambios legislativos en el orden laboral para lograr una correcta adaptación a la economía digital (nuevas tecnologías) y para ello abrió un proceso regulador consensuado entre la acción estatal y los interlocutores sociales sobre aspectos como: a) las nuevas zonas grises del Derecho del Trabajo; b) el empleo de los parámetros tradicionales ante los nuevos desafíos jurídicos (la necesidad del mantenimiento de un derecho garantista de la persona del trabajador), y c) la representación de los trabajadores y los derechos colectivos de los trabajadores en la economía digital. El Real Decreto Ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales (RDL 9/2021, en adelante), es el resultado del Acuerdo alcanzado el 10 de marzo de 2021 entre el Gobierno, las centrales sindicales CCOO y UGT, y las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME, en la Mesa del Diálogo Social que se constituyó el 28 de octubre de 2020. Aunque el RDL 9/2021 ha contado con el apoyo de la mayoría de la Cámara, se ha decidido su tramitación como proyecto de ley por la vía de urgencia. Los interlocutores sociales querían abordar los conflictos de trabajo en las plataformas digitales de reparto y entendieron conveniente reforzar los derechos de información de la representación de las personas trabajadoras (art. 64.4.d) TRLET) y también introducir una presunción de laboralidad sobre el trabajo prestado en ellas (disposición adicional vigesimotercera del TRLET) (Trillo, 2021: 20-21).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tuvo la oportunidad de pronunciarse en dos ocasiones sobre la naturaleza de los servicios prestados por dos filiales de Uber a través de sus plataformas digitales. Primero, en la Senten­cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15), Asociación profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL; y unos meses después, la STJUE de 10 de abril de 2018 (C-320/16), Uber France SAS, en los mismos términos.

En todo el mundo se han producido pro­nunciamientos diversos de jueces y tribunales, y se han aprobado normas, también diversas, para encauzar jurídicamente estas nuevas for­mas de trabajo, tan irreversibles como impara­bles, adscribiéndolas al trabajo subordinado o al trabajo autónomo. El debate en España se ha cerrado por el momento por la Sentencia de la Sala de lo Social (Pleno) del Tribunal Supremo 2924/2020, de 25 de septiembre (a partir de ahora STS 2924/2020), caso Glovoapp23 SL⁴, que declaró laboral la relación entre el reparti­dor recurrente y la plataforma digital de reparto Glovo, formalizada mediante contrato de traba­jador autónomo económicamente dependiente (Casas, 2020: 1413). En el caso español, se arranca de una litigiosidad en la que la Inspec­ción de Trabajo adquiere un papel determinante, que ha dado lugar a multitud de sentencias que denunciaban el empleo fraudulento de la figura del trabajador autónomo para el colectivo de los repartidores/riders, y converge en la defini­tiva apreciación por la STS 805/2020, de 25 de septiembre, antes mencionada, de la condición laboral plena de estos trabajadores al servicio de las plataformas digitales, no considerándolos autónomos ni TRADE (trabajadores autónomos económicamente dependientes). En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo supone una desautorización implícita del modelo de gober-nanza de las empresas de plataformas digitales (Baylos, 2021a: 9).

Hasta 2021, en las plataformas digitales ha prevalecido el papel del regulador judicial para delimitar las fronteras de la laboralidad y la no laboralidad (muy pegado a relatos de elaboración de “indicios” de la ajenidad y de la dependencia). Pero el legislador no podía per­manecer impasible ante las nuevas experiencias y formas de trabajar que conforman la reali­dad de nuestra actual sociedad digitalizada y el actual “sector social” de estos trabajadores (Casas, 2015: 718). Le corresponde, por tanto, un papel decisivo, incluso promocional en esta materia. Era evidente que las cosas no debían dejarse como estaban, y los jueces no podían ir decidiendo caso por caso si existía un contrato de trabajo entre los prestadores de servicios con las plataformas digitales y la plataforma, o si se trata de autoempleo. Esta fórmula no resul­taba adecuada para una solución universal de la situación de debilidad en las condiciones de tra­bajo que sufrían algunos de los prestadores de servicios con las plataformas digitales, pues pro­vocaba inseguridad jurídica e, incluso, ventajas competitivas de unas plataformas frente a otras, en función de que los jueces calificaran a esos prestadores como trabajadores o como autóno­mos, aunque su forma de prestar servicios y su potencial de mercado fuera en esencia similar (Rodríguez Fernández, 2019: 83-84).

El diálogo social ha sido un buen aliado para regular las actividades de quienes se dedican a la distribución a terceras personas haciendo uso de medios tecnológicos (plata­formas de intermediación), una vez delimitada su naturaleza laboral por la Sala IV del Tribunal Supremo. El RDL 9/2021 es algo más que el tras­lado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al Estatuto de los trabajadores; es el resultado de la disputa por el control del algoritmo y, aun­que tiene un contenido minimalista (lo que deja abierta la posibilidad de su desarrollo reglamen­tario), es claramente disruptivo porque marca una discontinuidad positiva en la regulación de las relaciones laborales (Coscubiela, 2021). Lo dispuesto en la norma ha dejado insatisfechos a los sindicatos en relación con los efectos que proyecta respecto de la capacidad de revertir la situación de los falsos autónomos en el mer­cado de trabajo español; por otra parte, se teme su impacto negativo en el empleo y se dice que no responde a las aspiraciones de las propias personas trabajadoras en plataformas digitales de reparto; por último, ha conllevado el anun­cio del cese de algunos negocios en España (Deliveroo) y la escisión en la CEOE. No obs­tante, la norma debe situarse dentro del respeto tanto de la STS 805/2020, como del contenido del Acuerdo alcanzado en la Mesa de Diálogo Social (Trillo, 2021: 28).

En definitiva, tras cinco meses de com­plicada negociación desde esta sentencia, se llegó a un acuerdo que resultó corto para los sindicatos y sin consenso generalizado en el sector empresarial, pero que fue valorado muy positivamente por la doctrina académica, en la medida en que establecía un piso mínimo de derechos y abría importantes espacios de desa­rrollo respecto de la mejora de las condiciones de trabajo y la propia organización del mismo. Y, en esta ocasión, se ha optado por integrar la norma plenamente en el TRLET (Baylos, 2021b: 4 y 6).

Con el RDL 9/2021 se introduce en el TRLET una nueva disposición adicional sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto de consumo o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control de forma directa, indirecta implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Dicho esto, la juris­prudencia no llega a precisar el alcance con­creto de la presunción de laboralidad y, cuando lo hace, “no deja de exigir siempre la demos­tración de la efectiva presencia de los requisitos legales, en particular de la ajenidad y la subordi­nación, como presupuestos imprescindibles del carácter laboral de una relación” (Cruz, 2018: 23-24). La nueva disposición adicional vigesimotercera refuerza la laboralidad, introduce una declaración inclusiva y disminuye las posi­bilidades de fuga de la aplicación del Derecho del Trabajo, ya que se puede afirmar que frente a la interpretación de los indicios de laboralidad que han utilizado los tribunales, a partir de la entrada en vigor del RDL 9/2021 la labor judicial se verá reforzada al contar con una referencia muy concreta de la existencia del vínculo jurí­dico laboral de adscripción de la persona traba­jadora a la organización productiva en cuestión (Trillo, 2021: 33-34).

En otro sentido, se ha manifestado que se añade una “carga superior de presupuestos requisitos de ‘activación’ de los ya existentes antes de la norma (Todolí, 2021); sin embargo, en mi opinión, parece oportuno precisar que aquellos requisitos se mantienen y ahora se acti­van con más facilidad precisamente porque se ha regulado una concreta presunción de laboralidad. Ahora bien, lo cierto es que se ha pre­tendido la formulación de una presunción legal específica “aseguradora” de la laboralidad de estas actividades, pero que “paradójicamente la misma no presume nada nuevo que no estuviera ya presumido con carácter general y reforzado en los artículos 1.1 y 8.1 TRLE” (Palomeque, 2021: 5). En otro sentido, el cumplimiento de los requisitos legales se presume sobre la base de la técnica de indicios “unidireccionales” que permiten detectar la presencia de la subordi­nación y la ajenidad, pero, al propio tiempo, la ausencia de algunos de esos indicios no com­porta necesariamente el efecto automático de la exclusión del ámbito de la subordinación (Cruz, 2018: 35-36).

En definitiva, el legislador ha promovido una nueva presunción legal de laboralidad para un supuesto de hecho emergente, de trascen­dencia social arrolladora, que tiene el interés de ser una “guía oportuna” para los jueces de la necesidad de aplicación de los elementos defi­nitorios del contrato de trabajo, aun cuando está ya está incorporada a la unificación de doctrina judicial (Palomeque, 2021: 6). Enton­ces, la pregunta es, ¿cuándo y cómo se aplica la presunción? El recorrido es el siguiente: 1) existencia de los indicios de subordinación y ajenidad; 2) automática presunción de laboralidad de los servicios retribuidos prestados, y 3) resolución del carácter laboral de las tareas de reparto o distribución si los empleadores organizan, dirigen y controlan, mediante la ges­tión algorítmica, a través de una plataforma digital. La presunción convierte a los indicios en elementos o instrumentos determinantes para llegar al cumplimiento de los requisitos de laboralidad: subordinación y ajenidad. Gracias a la presunción de laboralidad se reducen los grados de abstracción interpretativa de los ser­vicios retribuidos. Esto permite concluir que la previa existencia del RDL 9/2021 hubiera hecho más fácil el resultado de la STS 2924/2020 (caso Glovoapp23 SL).

Tal y como puso de relieve la Confede­ración Europea de Sindicatos (CES)⁵, el trabajo colaborativo o economía de plataformas no debía ganar impulso sin ninguna regulación y sin la participación de los trabajadores, pues esto marcaría el comienzo de un cambio insti­tucional disruptivo. En este sentido, también se puede considerar que la parte más trascendente de este minimalista decreto ley es la ampliación de los derechos de información de los representantes de los trabajadores con relación a los algoritmos utilizados por las empresas, pues la norma reconoce el derecho de los comités de empresa a recibir información sobre los pará­metros, las reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial utilizados por las empresas para adop­tar decisiones que afectan a las condiciones de trabajo (Coscubiela, 2021). Y aquí, no está de más señalar que la decidida intervención legisla­tiva por la laboralidad se ha de canalizar a través de la negociación colectiva, aunque no apa­rezca expresamente recogido en el contenido de la norma. Parece evidente que la regulación convencional sea operada a través del ámbito sectorial, pero no hay que olvidar la preferen­cia aplicativa del convenio colectivo de empresa; de otro lado, ¿qué convenio colectivo sectorial resultaría más adecuado, uno propio de plata­formas digitales de reparto o el del sector de reparto de mercancías? La segunda opción resulta más convincente para evitar prácticas de competencia desleal y de dumping social (Trillo, 2021: 28-29).

4. CONCLUSIONES

El trabajo en las empresas de plataformas digitales ha producido una extensa judicialización y siempre la cuestión a resolver ha sido la misma, si la prestación de servicios desempe­ñada por la persona trabajadora demandante se correspondía con un verdadero contrato de tra­bajo o se identificaba con los caracteres de un falso autónomo por concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad del artículo 1.1 del TRLET. La STS 2924/2020 optó por la laboralidad y el RDL 9/2021 ha introducido en el TRLET una nueva presunción de laboralidad.

La experiencia de las distintas variables que ofrece la negociación institucionalizada europea ha sido un punto de encuentro donde los inter­locutores sociales europeos han negociado con­diciones de trabajo gracias a la promoción del diálogo social por las instituciones comunitarias. No hay duda de que mediante una directiva se pueden regular los derechos y las obligaciones de los trabajadores en las empresas digitales. Ahora bien, debe ser a través de una Directiva consensuada donde se recojan los derechos individuales y colectivos básicos de este trabajo atípico. En este sentido, el día 9/12/2021, la Comisión Europea ha presentado una pro­puesta de Directiva sobre la mejora de las con­diciones laborales en las plataformas digitales. Es más, también pueden desarrollarse aporta­ciones por medio de los instrumentos normati­vos de la OIT, aprovechando el amplio espacio que en su seno ocupa el diálogo social tripartito para crear un convenio sobre el trabajo decente en las plataformas digitales que tenga cabida en su propuesta de Garantía Laboral Universal. Del mismo modo, a nivel interno se precisa la apertura de un proceso regulador consensuado entre la acción estatal y los interlocutores socia­les sobre aspectos como el empleo de los pará­metros tradicionales ante los nuevos desafíos jurídicos (la necesidad del mantenimiento de un derecho garantista de la persona del trabajador) y los derechos colectivos de los trabajadores en la disruptiva economía de plataformas, como ha ocurrido en España con la aprobación del RDL 9/2021. Los interlocutores sociales y el Gobierno han compartido el convencimiento de que se requería una intervención reguladora de estos procesos productivos (Dueñas, 2019: 289).

La creación de un marco legal suficiente debiera evitar una excesiva conflictividad laboral en los tribunales, lo que no ha ocurrido ni tiene visos de suceder. Si el Gobierno tenía previsto uti­lizar la vía del real decreto ley, bien podría haberse adelantado a la unificación de doctrina judicial. Esperemos que la historia no se repita porque la respuesta de las empresas de plataformas digi­tales es proceder a la aplicación de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo y al cumpli­miento de la ley con el menor número de costes posible, por ello no han integrado en su plantilla a todos los riders, sino que están acudiendo a la subcontratación de su actividad laboral digi­tal, lo que está muy cerca del fraude de ley. Si los riders son trabajadores por cuenta ajena, deberán estar sometidos a su ley de aplicación, que no es otra que el Estatuto de los Trabaja­dores, y deberán estar cubiertos por un conve­nio colectivo. El día 17/12/2021 Just Eat España, plataforma de comida a domicilio, y los dos principales sindicatos de nuestro país, CC. OO. y UGT, han firmado el acuerdo de las condi­ciones de trabajo que establecerá las relacio­nes laborales de las personas repartidoras de la empresa. Cosa distinta es utilizar la subcontratación de servicios para crear empresas sin trabajadores y sin asumir riesgos, lo que viene a ser un fraude de ley en todo su alcance. Se estaría así transformando un empleo atípico –que ya no es tal– en un empleo precario, cuando la economía digital permite todo lo contrario.

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NOTAS

* Universidad de Valladolid (Laurentino.duenas@ uva.es).

¹ COM (2016) 184 final, “Collaborative economy transactions frequently do not involve a change of ownership and can be carried out for profit or not for profit” (European Commission, Commission Staff Working Document, Bruselas, 2.06.2016, p. 5).

² Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017 UE, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa. P8_TA (2017)0271.

³ Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017 UE, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa. P8_ TA (2017) 0271 (pág. 39).

⁴ STS 2924/2020, de 25 de septiembre, ECLI: ES:TS:2020:2924.

⁵ Resolución de la CES sobre cómo abordar los nuevos retos digitales para el mundo del trabajo, en particular el trabajo colaborativo, adoptada en la reunión del Comité Ejecutivo de 25-26 de octubre de 2017, p. 3.

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